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2013
Direito e economia // Regulação

Empresa aérea é concessionária de serviço público?

Author Por     Comments 19 Comentários    Publicado em 20/05/2013

O Plenário do Supremo Tribunal Federal iniciou o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 571969, em que se discute indenização à Viação Aérea Rio-Grandense (Varig), pela União, por danos sofridos pela empresa em consequência da política de congelamento de tarifas vigente de outubro de 1985 a janeiro de 1992, instituída pelo Plano Cruzado.

A Varig alega que, tendo sido uma concessionária de serviço público, o congelamento violou seu direito ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, pois a obrigou a operar com prejuízos. A União, por sua vez, sustenta que o princípio do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, previsto no art. 37, XXI, não é absoluto, devendo ser interpretado em harmonia com a “política tarifária” prevista no art. 175, parágrafo único, III, da Constituição.

A relatora, Ministra Carmen Lúcia, deu razão à Varig, por considerar que “toda a sociedade brasileira se viu submetida àquelas disposições decorrentes da adoção das medidas e normas referentes ao plano econômico, e não somente a autora, ora recorrida, mas na condição de concessionária de serviço público, não poderia ela adotar qualquer providência para se esquivar dos danos, não tem liberdade para atuar segundo a sua conveniência, não tem como evitá-los ou conduzir-se de outra que não a forma pré-determinada pelo próprio ente concedente, que, no caso, é exatamente o autor daquelas medidas que compõem a política questionada.” Após o voto da relatora, o julgamento foi suspenso pelo pedido de vista do Ministro Joaquim Barbosa.

Em julgamento anterior sobre a mesma matéria (RE 183180-4), de 1997, em que foram partes a Transbrasil e a União, o STF julgou favoravelmente à empresa: “Prejuízo julgado comprovado pelas instâncias ordinárias e decorrente de atos omissivos e comissivos do Poder concedente, causadores da ruptura do equilíbrio financeiro da concessão, não abstratamente atribuível a política econômica, normativamente editada para toda a população (“Plano Cruzado”)”.

Independentemente da divergência entre as partes do julgamento em curso, nenhuma delas contesta o “fato” de que a Varig foi uma concessionária de serviço público. A partir desse consenso, o que se discute é a extensão do princípio do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

A realidade, no entanto, é que, apesar das aparências, nem a Varig, nem as demais empresas aéreas foram ou são concessionárias de serviço público, embora esta seja a terminologia adotada. Os institutos jurídicos são identificados a partir do regime jurídico praticado e não da terminologia adotada pelas partes. Para saber se a Varig era uma prestadora de serviço público, é preciso, portanto, identificar a natureza jurídica de sua relação com o Estado.

A chamada “concessão de serviços aéreos” não apresenta nenhum dos elementos definidores de uma concessão de serviço público. Na época do Plano Cruzado (1986), a Varig operava com fundamento no Decreto nº 72.898, de 1973, que lhe concedera o direito de executar o serviço aéreo de transporte regular de passageiro, carga e mala postal. Nesse sistema, que vigora até hoje, não há contrato propriamente dito, pois não há relação de contraprestação entre as partes, mas a regulação de um serviço prestado por uma das partes ao público em geral. A outorga do serviço independe de licitação, o que seria inconstitucional caso se tratasse de uma concessão de serviço público, uma vez que o art. 175 exige licitação para todas as concessões e permissões de serviço público. As aeronaves, embora essenciais à prestação do serviço, não são bens reversíveis e em geral sequer pertencem às próprias empresas aéreas, que as utilizam em regime de leasing.

Mais importante, no que diz respeito ao tema do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, é que a chamada concessão de serviços aéreos não confere à empresa o direito ou a obrigação de voar entre quaisquer localidades. O direito de voar somente existe após a outorga de uma autorização específica para cada linha a ser explorada. Essa autorização, denominada Horário de Transporte (HOTRAN), estabelece horários, frequências, tipos de aeronaves e oferta de assentos para cada linha.  As empresas aéreas não têm, nem nunca tiveram, portanto, qualquer obrigação de operar em condições deficitárias. Podem, a qualquer tempo, comunicar ao poder público que não mais operarão determinada linha e solicitar o cancelamento do respectivo HOTRAN.

Muita coisa mudou entre 1986 e 2013. A Lei nº 11.182, de 2005, instituiu o regime de liberdade tarifária. A Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) não pode, portanto, tabelar os preços das passagens aéreas, como fez o antigo Departamento de Aviação Civil (DAC) ao longo de quase toda sua existência. A mesma lei também assegura às empresas a exploração de quaisquer linhas aéreas, observada exclusivamente a capacidade operacional de cada aeroporto e as normas regulamentares de prestação de serviço adequado, o que desautoriza a política de contenção do “excesso de oferta” praticada pelo DAC, que vedava a entrada de uma empresa em mercados já atendidos por outra.

Ao contrário dos dias de hoje, em que prevalece a livre iniciativa na exploração dos serviços aéreos, em 1986 as empresas estabelecidas eram protegidas contra novas entrantes e os preços das passagens aéreas eram controlados. Isso não autoriza a conclusão, no entanto, de que no regime anterior se tenha praticado uma concessão de serviço público propriamente dita.

A situação das empresas aéreas aproximava-se do regime pelo qual o serviço de táxi é prestado na maior parte das cidades. O poder público tabela o preço cobrado do passageiro, mas não obriga ninguém a ser taxista. Caso o preço tabelado se mostre insuficiente, o taxista pode descontinuar a prestação do serviço, sem qualquer penalidade. Também pode contestar a legalidade do valor tabelado e buscar sua alteração junto ao Poder Judiciário. O que não se pode admitir é que, tendo continuado a operar, solicite depois uma indenização, a título de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro de um contrato que, em realidade, nunca existiu.

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Sobre o Autor:

Victor Carvalho Pinto

Doutor em Direito Econômico e Financeiro pela Universidade de São Paulo; consultor legislativo do Senado Federal; e autor do livro “Direito Urbanístico: Plano Diretor e Direito de Propriedade”, em 4ª edição (Revista dos Tribunais, 2014).

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19 Comentários Comentar

  • Igor Moreira 20/05/2013 às 11:55

    Este artigo é genial. Me questiono porque a min Carmen (e o precedente citado) não foi capaz de levar esta tese em conta, que parece tão plausível. Se não há contrato nem empresa de serviço público, porque considerar assim? Apenas para abrir espaço para um ressarcimento?!

    • Victor Carvalho Pinto 21/05/2013 às 13:17

      Há um preconceito contra a iniciativa privada. É conveniente para todos dizer que o transporte aéreo é um serviço público, mesmo quando isso não corresponde à realidade econômica. É a mesma lógica que leva o governo a recusar o termo “privatização”, quando é exatamente isso o que pratica. No que diz respeito ao julgamento, a falha inicial é da AGU, que aceita a tese da Varig, segundo a qual há um contrato de concessão de serviço público, o que a habilita do chamado “equilíbrio econômico-financeiro”. O Ministério Público e os ministros também têm responsabilidade, pois não precisam se ater aos argumentos das partes. O fato é que, para perceber que não existe concessão, é preciso conhecer em maior profundidade o regime jurídico da aviação, o que não parecer ser o caso.

  • João da Silva 20/05/2013 às 18:55

    Até entendo o ponto do autor, mas comparar uma empresa de aviação com um taxista autônomo não me parece o melhor caminho.

    Uma empresa dispende capital comprando aviões, treinando pilotos, e etc, não podendo cobrar preços que refletem os seus custos.
    Mesmo ao fazer nada, decidindo não voar, incorre em custos fixos gigantescos.

    E se, na época, a VARIG tivesse dito que não iria operar? O que se esperava que o governo fizesse? Uma baita pressão pra cima da empresa.

    • Victor Carvalho Pinto 21/05/2013 às 13:26

      Não nego que a Varig possa ter tido prejuízo, como tiveram todas as demais empresas na época. Só que esse dano, por ser generalizado, não é indenizável. A indenização que ela postula, com base no “equilíbrio econômico-financeiro do contrato”, só é devido a concessionárias de serviço público, que não podem interromper o serviço. Esse não é o caso da Varig. Ela poderia cancelar as rotas que quisesse, sem nenhuma penalidade. Manteria apenas as linhas sustentáveis com base nas tarifas aprovadas. É provável, aliás, que ela tenha feito isso no período entre 1986 e 1993, em que ela alega ter operado com prejuízo. Do contrário, já teria ido à falência naquela ocasião.

  • Victor Carvalho Pinto 21/05/2013 às 13:05

    Link para Estudo de 2008 sobre o marco regulatório da aviação civil.

  • Victor Carvalho Pinto 21/05/2013 às 13:31

    Também abordei o assunto no item 3.2 do artigo abaixo, sobre a dimensão constitucional da aviação civil.

  • André Soutelino 21/05/2013 às 18:38

    Prezado Vítor,

    Em primeiro lugar, eu gostaria de parabenizá-lo pelo artigo. Não vou entrar no mérito do artigo, mas gostaria de aproveitar a oportunidade para discutir a viabilidade de uma lei que defina o que é serviço público, bem como discutir o quanto a descontinuidade do serviço pode prejudicar a população. Será que uma lei ou decreto definindo uma política de subsídios não seria a solução nos casos das empresas aéreas?

    • Victor Carvalho Pinto 22/05/2013 às 20:26

      Uma lei que defina o que é serviço público seria algo positivo. Em alguma medida a Lei 9.074/1995 tentou fazer isso, embora de maneira insatisfatória. A Lei 10.233/2001, de outro lado, disciplinou bem os serviços de transporte aquaviário e terrestre, distinguindo o que deve ser outorgado por concessão, permissão ou autorização.

      Também seria conveniente regulamentar em abstrato a permissão e a autorização, pois a Lei 8.987/1995 só tratou da concessão.

  • Edilson Fernandes Gonçalves 22/05/2013 às 08:15

    Não tenho dúvidas de que o artigo tem solidez nas afirmações pois nunca uma empresa de aviação civil tem caráter de concessionária de serviços públicos e sim buscar lucros e mais lucros. Exemplo claro disso é a Gol cortar o mísero lanche servido em seus voos para economizar e ter mais lucros.
    E fica claro que o prejuízo faz parte do risco da empresa como qualquer empresa privada.

  • Victor Carvalho Pinto 22/05/2013 às 20:00

    Vídeo do julgamento no STF:
    http://www.youtube.com/watch?v=lYnskzY1xD8

  • Qual a consequência do ativismo judicial na fixação dos preços das passagens aéreas? | Brasil, economia e governo 04/11/2013 às 08:04

    […] texto disponível neste site, “Empresa aérea é concessionária de serviço público?”, foi explicado que a Lei nº 11.182, de 2005, instituiu o regime de liberdade tarifária, de […]

  • Victor Carvalho Pinto 06/04/2014 às 23:22

    Link para acórdão do TCU sobre a concessão de serviços aéreos:
    http://goo.gl/TGyT5A

  • Qual a consequência do ativismo judicial na fixação dos preços das passagens aéreas? ‹ Marketing PessoalMarketing Pessoal 14/07/2014 às 22:53

    […] texto disponível neste site, “Empresa aérea é concessionária de serviço público?”, foi explicado que a Lei nº 11.182, de 2005, instituiu o regime de liberdade […]

  • Daniel 26/05/2016 às 00:34

    Texto parcial que infelizmente nao abrange todo o escopo de como se comporta a aviaçao no Brasil. Fico perplexo ao observar como pessoas que observam somente o aspecto teorico da situacao julgam a mesma de forma tão minimalista e simploria. Quem fez o texto infelizmente não tem vivencia pratica nenhuma no setor de aviacao, mas se julga apto a julgar o merito da coisa. Bem tipico de advogados que so sabem advogar e nao sao especislistas em mais nada.

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