Criminalização da homofobia: é a melhor alternativa?

Tiago Ivo Odon é Consultor Legislativo do Senado Federal. Publicado em 21 de novembro de 2019.

 

O objetivo deste artigo é oferecer reflexões sobre a criminalização da homofobia usando o ferramental da análise econômica do direito. O plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu, em junho de 2019, que houve omissão inconstitucional do Congresso Nacional por não editar lei que criminalize atos de homofobia e de transfobia (Mandado de Injunção no 4733).

 

Preconceito e discriminação são problemas sociais graves. Mais do que isso, não são nada inteligentes! O ideal numa sociedade, para que ela enriqueça, é que os bens e os cérebros terminem nas mãos de quem os valora mais (via sistema de preços e salários). Se há bloqueios a isso, por motivos irracionais (cor de pele, religião etc.), a sociedade impõe barreiras ao seu próprio enriquecimento, desperdiçando recursos. Simples assim.

 

Mas o que gostaríamos de discutir aqui é: qual é a melhor forma de resolver esse problema? É via criminalização? A lei dos crimes de racismo (Lei nº 7.716/89) é uma boa estratégia legislativa? A Constituição exige que o racismo seja crime inafiançável sujeito à reclusão. A sanção é alta! No início, constavam da lei apenas crimes de raça ou cor (1989). Depois o rol aumentou para etnia, religião e procedência geográfica (1997). Agora minorias querem incluir a opção sexual. Amanhã nada impede que outras categorias entrem, como ideologia política, compleição corporal, inteligência (o “nerd”) etc. Isso tudo significa mais custo social.

 

A sociedade tem que custear a pessoa presa, tem que investir na sua capacitação para retornar ao mercado (pois enquanto reclusa seu capital humano deprecia), tem que investir na cela para que ela não morra de tuberculose, tem que evitar que seja recrutada ou morta por facções criminosas prisionais etc. Então a sociedade tem que se perguntar se o benefício social advindo com a lei compensa todos esses custos.

 

O caso do confeiteiro dos Estados Unidos ficou famoso em 2018. Jack Phillips, que cria obras-primas personalizadas na sua confeitaria Masterpiece Cakeshop, no Colorado, se recusou a fazer um bolo de casamento para um casamento gay, alegando incompatibilidade com sua religião. O governo local, por meio de uma comissão encarregada de assessorar o governador e propor medidas em casos de discriminação, considerou a visão religiosa do confeiteiro “desprezível” e uma desculpa para justificar discriminação. O caso chegou à Corte Suprema, que considerou, em junho de 2018, que chamar tais crenças pessoais de desprezíveis era, isso sim, discriminatório, e deu ganho de causa ao confeiteiro.

 

A Suprema Corte não quis ir adiante na discussão sobre “liberdade de expressão”. Parou por aí. Ao não aproveitar a oportunidade para responder perguntas importantes (por exemplo, os empresários podem decidir livremente para quem negar produtos e serviços, em razão de suas convicções, mesmo na vigência de leis que proíbem a discriminação?), a Suprema Corte meio que indiretamente deixou que o mercado se virasse com tais problemas.

 

Uma discussão semelhante foi recentemente apresentada à Suprema Corte brasileira (STF). Trata-se do Mandado de Injunção (MI) nº 4733 impetrado pela Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros (ABGLT) contra o Congresso Nacional, a fim de “obter a criminalização específica de todas as formas de homofobia e transfobia”, em razão do quadro vigente de “alto grau de discriminação” no País, que “tem tornado faticamente inviável o exercício dos direitos fundamentais à livre orientação sexual e à livre identidade de gênero”. A peça demanda pela “atuação estatal por intermédio do Direito Penal”. Assim, a ABGLT alegou haver mora inconstitucional por parte do Parlamento, razão pela qual pugnou para que o STF fixasse um prazo de até um ano para a elaboração da lei criminalizadora. Findo o prazo e não havendo lei, requereu que o Tribunal, alternativamente, incluísse “a criminalização específica de todas as formas de homofobia e transfobia” na Lei do Racismo (Lei nº 7.716/89) (ou seja, desse à lei interpretação extensiva).

A Lei do Racismo trata de situações parecidas com a do confeiteiro do Colorado: prevê como crimes recusar atendimento ou acesso a consumidor numa loja, a aluno numa escola ou a pessoa que queira se hospedar num hotel, concorrer a uma vaga de emprego ou ser promovida, entrar num estádio de futebol ou num ônibus etc.

 

O caso é: uma minoria vulnerável, que merece voz numa democracia como toda minoria, exige o uso do direito penal para que não haja discriminação por orientação sexual no mercado. O Parlamento é o lugar adequado para dar voz a esses grupos. Mas essa minoria afirma estar o Parlamento em mora, atrasado. Uma primeira indagação seria: não é a omissão do Parlamento também uma decisão política? Por que essa decisão deve ser desprezada e o Legislativo ser pressionado pelo Judiciário para que escreva uma determinada lei em determinado sentido?

 

A Constituição abriu essa possibilidade criando o instituto do Mandado de Injunção (art. 5º, inciso LXXI – “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”). Sim, é verdade, casos como o do confeiteiro impõem limites ao exercício da cidadania. Mas o direito penal é o melhor mecanismo para enfrentar o problema? E porque um segmento da sociedade exigiu o direito penal, deve ser o direito penal?

 

Quando usamos o direito penal?

 

O direito penal, conforme a tradição iluminista, é um direito de último recurso. O Estado deve lançar mão dele quando os outros ramos do direito não oferecem resposta suficiente para o problema que se quer enfrentar. Numa linguagem econômica, é quando os outros ramos não conseguem fazer com que o agressor internalize os custos do ilícito. Aí entra a criminalização. Há 3 razões básicas para optarmos por ela: 1) quando a compensação perfeita não é possível; b) quando se quer proteger liberdade (direitos), e não interesses (bens); e c) quando se quer gerar dissuasão (intimidar a sociedade e prevenir novas condutas) com o alto preço da sanção (estigma de “criminoso”, algemas, delegacia, prisão).

 

Vamos falar de compensação perfeita. Após uma corrida de rua, comprar uma garrafa de água a R$ 5 ou duas garrafas a R$ 8 me trará igual satisfação (dada a combinação produto/preço). Sou indiferente entre uma e outra opção. Ou seja, maximizo utilidade (compro o máximo de quantidade gastando o máximo que estou disposto a gastar com aquilo). Se todos têm oportunidade de fazer isso na vida, então a sociedade ganha; maximiza-se bem-estar social.

Se alguém esbarrar em mim e derrubar a minha garrafa e inutilizar a minha água, me sentirei compensado se essa pessoa me pagar R$ 5.

 

Ou seja, a compensação perfeita se dá quando as vítimas em potencial são indiferentes entre a situação em que sofrem um dano e recebem uma indenização que cobre o prejuízo e a situação em que não sofrem dano nem recebem indenização. Se uma pessoa reclama uma indenização X pelo dano, entende-se que aquele montante a recoloca no estado em que se encontrava antes do evento, e a vida segue. Às vezes a compensação perfeita não é possível. Por exemplo, quando a pessoa perde um braço ou um filho. Aí o direito penal pode ser acionado para fazer o ofensor internalizar os custos que o direito civil não consegue.

 

Então vamos pensar numa indenização civil…

 

A sociedade administra as liberdades atribuindo preços ao seu uso via lei. Há choques, obviamente. A demanda por mais liberdade de mercado pelo homossexual às vezes esbarrará na demanda por liberdade de expressão de um confeiteiro. O Estado aumenta o escopo de um direito reduzindo o escopo de outro, o que significa colocar os direitos numa balança e avaliar o custo de oportunidade de um em relação ao outro.

 

Podemos pensar a questão da compensação em termos da extensão de liberdades (por exemplo, mais ou menos liberdade de comprar o que quiser e escolher o emprego que quiser, sem discriminação – “liberdade de mercado”, chamemos assim) e do preço dela para as pessoas, conforme a Figura 1.

 

Figura 1 – Liberdade

 

O valor é retratado pelo declive de curvas de indiferença de indivíduos, e a Figura mostra a proporção em que um indivíduo troca um bem por outro. Tudo o mais constante, a curva de indiferença é uma curva de utilidade, que representa no curso de sua linha a proporção com que a pessoa troca riqueza por liberdade enquanto permanece indiferente. Por exemplo, o ponto (l1, r3) está sobre a mesma curva de indiferença que o ponto (l2, r2), então a pessoa trocará r3 – r2 em riqueza por um aumento de liberdade de l1 para l2.

 

A pessoa em U3 (o cônjuge homossexual do Colorado, por exemplo) está disposta a pagar mais pela extensão da liberdade (l2) do que a pessoa em U1 (que pode ser o confeiteiro).

Um aumento de riqueza de r2 para r3 compensaria para ela uma perda de liberdade de l2 para l1. Ou seja, ela se sentiria compensada nesse valor ao ter a recusa da confeitaria em confeccionar o seu bolo em razão de sua opção sexual. A indenização civil resolveria o problema. A liberdade termina na mão de quem a valora mais, o que aumenta o bem-estar social.

 

A liberdade tem um preço para cada um, assim como um custo. O custo de exercício de um direito (como a liberdade de adquirir bens e ser contratado sem discriminação) é sempre a perda sofrida em algum outro lugar ou por alguém em consequência desse exercício de direito (fazer o bolo que não quer fazer, ter que contratar alguém que não quer contratar). O mercado pode reagir se recusando a respeitar a liberdade do outro e pagando um preço por isso. Pode ainda reduzir salários ou aumentar preços ou reduzir a qualidade de produtos, para minimizar o custo. Empresários com convicções fortes podem ainda optar por fechar o seu negócio. Também tem o custo do Estado para fiscalizar e garantir a liberdade (polícia, tribunais, prisões etc.).

 

Sendo a curva de utilidade uma curva de demanda, podemos traçar uma curva de oferta que incorpore esses custos (Figura 2). A curva de oferta O sobe, o que significa que o custo de mais liberdade aumenta enquanto a extensão da liberdade aumenta.

 

Figura 2 – Preço e custo da liberdade

 

 

Aplicando uma análise padrão de custo-benefício, o ponto ótimo ocorre quando a oferta se iguala à demanda, o que se dá quando a quantidade de liberdade é l e o preço da liberdade é p.

 

Se o Parlamento ou o Tribunal aplicarem esse método para decidir o grau de liberdade de mercado a ser dada aos cidadãos pela lei, encontrariam a quantidade ótima de liberdade comparando a demanda por ela (de minorias) e o custo do aumento de sua oferta (como o fechamento de negócios, aumento de demandas judiciais com recusas, demissões sem justa causa, prisões etc.).

 

O ponto ótimo é um maximizador do bem-estar social (ou ótimo social), pois a sociedade oferece a extensão máxima de liberdade que a sociedade está disposta a bancar, descontados os custos. Passado esse ponto, estender mais a liberdade (por exemplo, incluindo novas categorias na Lei de Racismo) poderia empobrecer a sociedade.

 

Cada sociedade tem o seu ponto ótimo, o que depende de seus valores dominantes (sim, Max Weber estava certo: sociedade é uma “ideia moral sobre as vontades e os sentimentos humanos”!).

 

Pensando numa multa administrativa…

 

Agora podemos adicionar outro complicador à análise (Figura 3). Direitos são bens públicos e a extensão da liberdade é potencialmente igual para todos. Mais liberdade na lei para mim significa ao mesmo tempo mais liberdade para todos. O confeiteiro pode não gostar dessa extensão da liberdade, mas ele mesmo poderá gozar dela sempre.

 

Imaginando uma cidade com duas pessoas, uma com utilidade D1 (confeiteiro) e outra com utilidade D2 (homossexual), se a lei fornece uma quantidade de liberdade de mercado ll, ela vale p1 para o confeiteiro e p2 para o homossexual. O valor agregado do direito ll é igual a p1 + p2. O valor da liberdade medido pela análise de custo-benefício se iguala à soma do que as duas pessoas pagarão por ela. A curva D1 + D2 indica a demanda agregada por liberdade. A liberdade ótima corresponde ao ponto ll, onde a demanda agregada se intersecciona com a curva de custo O.

 

 

 

Figura 3 – Liberdade como bem público

 

Se o Parlamento ou o Tribunal aplicarem esse método para decidirem o grau de liberdade de mercado a ser dado aos cidadãos pela lei, encontrariam a quantidade ótima de liberdade comparando a demanda agregada da sociedade e o custo do aumento de sua oferta na sociedade.

 

Essa sociedade aceita trocar l1 por p1 + p2 (é o preço que a empresa que recusa a liberdade ao homossexual terá que pagar). Poderia ser uma multa administrativa.

 

Oportuno fazer uma analogia com a multa eleitoral para o eleitor que não justifica a sua ausência nas urnas. O voto é obrigatório, mas a sociedade aceita o exercício da liberdade de não votar em troca de um preço, até o ponto em que isso passará a colocar o regime democrático em risco (custo).

 

O Estado então cobra um preço pela escolha do mercado que quer desincentivar. As empresas pagariam uma multa ou um seguro (como o DPVAT para veículos), que seriam revertidos aos prejudicados com base em p1 + p2. Outras medidas poderiam ser interdição temporária do estabelecimento, cassação de licença etc.

 

Não! Tem que ser crime!

Talvez as pessoas alvo de preconceito não queiram que seus interesses sejam protegidos (riqueza), mas que seu direito (liberdade) de comprar como qualquer um, ser contratado e promovido como qualquer um, sem discriminação, em qualquer lugar, seja garantido. Assim, mesmo que a compensação perfeita seja possível, talvez o Estado queira proteger a liberdade em si, direitos, e não apenas interesses (riqueza). Para isso, poderá usar o direito penal para intimidar o ofensor e colocar um alto preço pelo não respeito ao direito (como ameaça de prisão), fazendo assim que o mercado evite o comportamento, por não compensar, diante do novo preço.

 

Aqui o Estado estará atribuindo um valor social ao exercício da liberdade de mercado sem discriminação, ignorando os valores individuais que as pessoas lhe atribuem. Ele quer reduzir o seu uso. Ao usar a força do direito penal, e ameaçar com uma sanção como a prisão, significa que se a sociedade atribui p1 + p2, o Estado atribui (p1 + p2) + n. Aqui já não é mais o que a pessoa está disposta a pagar que dita o valor do bem.

 

Em outras palavras, a sociedade estará comprando mais liberdade de mercado para os discriminados. Isso significa mais custo de proteção da liberdade. Mais fiscalização, mais demanda do trabalho policial, talvez crimes violentos deixem de ser atendidos por causa da nova demanda (o que é um custo indireto), necessidade de abertura de novas vagas nas prisões, custeio do preso etc.

 

Se os políticos ou o tribunal aplicarem esse método para decidirem o grau de liberdade a ser dada aos cidadãos pela lei, encontrariam a quantidade ótima de liberdade comparando o custo para o Estado aumentar a sua oferta e o seu valor social. Aqui o Estado não estaria mais respondendo às preferências dos indivíduos.

 

Não se trataria mais de uma questão de preferências individuais, mas de responsabilidade política, em que o agente público se preocupa com resultados e o rumo da sociedade. Aqui ele aponta o que as pessoas devem fazer, e não o que preferem fazer, justificando que esse dever fazer agrega mais bem-estar social do que o preferir fazer.

 

Então, qual é a sanção ótima?

 

Escolhido o direito penal, qual é a pena? Podemos usar a fórmula geral S = D/p para pensar sobre a sanção a ser imposta (a sanção é igual ao dano dividido pela probabilidade de pegar o ofensor). A teoria econômica do crime ensina que dano alto e probabilidade de detecção baixa se traduz em necessidade de sanção maior, para gerar dissuasão. Probabilidade de detecção alta significa possibilidade de imposição de sanção menor, visando à minimização do custo social.

 

Há duas razões para a sanção ser baixa no caso de racismo. Uma, o crime de racismo é de p alto (a vítima identifica com facilidade o ofensor, pode filmar ou gravar o áudio, se servir de testemunhas etc.), então a sanção pode ser baixa. Duas, o ofensor que comete o ato tomado por crenças fortes é menos sensível à dissuasão da lei. Portanto, a sociedade não deveria gastar muito com a sua punição – salvo se D for alto.

 

Entre todas as opções sobre a mesa, quem deve decidir qual é a melhor para maximizar bem-estar social? As minorias via Mandado de Injunção? Olhando para a Lei de Racismo, é possível compensação perfeita. E ainda que se queira proteger a liberdade, o direito penal geraria pouca dissuasão nesses casos. Em teoria, o seu uso apenas contribuiria para empobrecer a sociedade.

Se uma sociedade se preocupa em maximizar bem-estar total, também tenho dúvidas da utilidade de um instituto como o Mandado de Injunção. Se não for bem dosado, pode ser um tiro no pé!

 

Como já exposto, a Lei de Racismo é uma opção legislativa ruim, apesar de o texto constitucional assim exigir. O fato é que não devemos usar o direito penal para civilizar. Há opções jurídicas melhores. Famílias e escolas também podem fazer isso a um custo social menor.