A crítica generalizada na imprensa foi de que o acordo teria sido generoso demais aos Batista e que isso seria, ao final e ao cabo, um incentivo ao crime: o crime teria compensado para os dois irmãos que realizaram um assalto de dimensões babilônicas ao erário.

Entendemos que a crítica faz todo o sentido, sendo que a posição de Janot apenas pode fazer sentido em certas condições.

Nos propomos neste artigo a montar um jogo simples na forma extensiva para ilustrar o que aconteceu, colocando alguns parâmetros de como a autoridade judiciária deveria desenhar os pay-offs nos acordos de leniência. Nossa visão é que Janot provavelmente apenas considerou os incentivos ex-post para induzir uma confissão e não os incentivos ex-ante para não infringir. Não entenderam boa parte da essência do jogo da leniência eventualmente por estarem excessivamente focados no curto prazo da delação.

Assumimos que a autoridade não vai realizar qualquer investigação independente sem as delações. De forma equivalente podemos assumir que, sem a delação, não se produzem provas suficientes para a condenação, ou seja, condenar só com delação.

A realização da infração depende da interação entre os dois agentes, podendo ser um cartel ou um acordo entre um agente público e uma empresa privada. Assim, nenhum dos dois é capaz de realizar a infração sozinho. Ou seja, a infração é e só pode ser fruto de um acordo ex-ante entre os dois agentes, sejam eles dois privados ou um privado e um público.

Supomos um jogo entre dois infratores, I e II, que inicialmente decidem se infringem ou não. Assumimos uma estrutura de decisão sequencial em que o infrator I decide primeiro e o infrator II decide em segundo sabendo se o infrator I se ofereceu para a infração ou não. Se pelo menos um deles decidir “não infringir”, a infração não ocorre e ambos ganham o pay-off de não infração, que assumimos simétrico para efeito de simplificação, igual a “a” cada um.

Quando os dois acordam a infração, cada um decide se delata ou não delata no segundo estágio do jogo. Neste ponto, diferente do primeiro estágio, ambos não sabem o que o outro vai fazer ou já fez. Assim, modelamos como o infrator I decidindo se delata ou não delata primeiro e o infrator II, em seguida, escolhe também a mesma coisa. Como ambos não sabem onde estão (se o outro infrator delatou ou não), colocamos o infrator 2 em dois pontos no mesmo conjunto de informação.

Quando os dois infratores delatam, os pay-offs são iguais, pela hipótese simplificadora de simetria, a “α”. Quando ambos não delatam seus pay-offs são iguais a “x”. Quando um delata e o outro não delata, o pay-off do primeiro é igual a “w” e o do segundo igual a “z”.

Nesse jogo, a autoridade, no caso o Ministério Público (MP), não controla os pay-offs quando não ocorre a infração “a” e quando ambos não delatam “x”. Estes pay-offs são um “dado da natureza”¹. Já as variáveis “α”, “w” e “z” estão no controle do MP. Ou seja, o MP define os pay-offs dos infratores quando ambos confessam, α e quando um delata e o outro não delata, respectivamente “w” e “z”.

Teremos então o seguinte jogo:

O MP benevolente tem um objetivo duplo aqui. Primeiro, ele deseja gerar incentivos ex-post para o caso dos infratores já estarem na segunda fase do jogo.

Para o problema ser minimamente interessante, assumimos que x>a, ou seja, se os dois infratores infringirem e não delatarem e, portanto, não serem pegos conforme as hipóteses do modelo, conseguem um pay-off melhor do que se não infringirem. Assim temos a hipótese de incentivo do infrator a infringir quando não é pego:

x>a       (hipótese 1)

Segundo, o MP deseja (ou deveria desejar) que ex-ante os dois infratores nem ao menos tivessem incentivos a infringir. Se tivéssemos a>x, era só fazer todas as variáveis de escolha do MP inferiores a “a”, ou seja, a> (α,w,z) que o problema estaria resolvido. Mas aí de fato, não haveria problema real para resolver: se a autoridade não fizer nada, que equivale a remover a fase de delação, a solução é sempre escolher “não infringir” para os dois jogadores. Nesse caso, ter um MP é desnecessário para esta infração. Mas como assumimos um problema interessante (x>a), que é o esperado², a solução requer mais um pouco de atenção.

Vejamos a decisão do infrator II no subjogo final em que se escolhe se delata ou não. Se estiver no lado esquerdo (infrator I delatou), que não é do conhecimento dele, ele prefere delatar se α>z. Assim, temos a condição 1 de incentivo à delação ex-post:

α>z    (Condição 1)

Se estiver do lado direito, garante-se que ele prefere delatar se w>x. Ou seja, delatar é melhor inclusive quando o outro não delata (w>x). Assim, a condição 2 de incentivo à delação ex-post é:

w>x  (Condição 2)

As duas condições (1 e 2) juntas são suficientes para o infrator I escolher “delatar” seja uma estratégia dominante para ele. Elas são precisamente as mesmas para o infrator II, que também não sabe, quando joga, como o infrator I jogou, dada a simetria do problema.

Ou seja, o MP deve estruturar os pay-offs em suas variáveis de escolha de forma tal a satisfazer as condições 1 e 2. Assim, se houver a infração ex-ante, garante-se que o incentivo será sempre para delatar. As três variáveis de escolha do MP (α,z,w) devem ser definidas de forma consistente entre si de maneira a favorecer a delação ex-post.

O problema aqui, que está no núcleo da crítica ao MP e STF, é que a criação do incentivo a delatar ex-post se deu às custas do aumento do incentivo a infringir ex-ante.

De fato, se o prêmio para confessar for tão alto, independente do outro confessar também que temos α >a, há o incentivo dos dois infratores infringirem, delatarem e saírem melhor do que se nada tivessem feito. É o que tudo leva a crer que ocorreu com os Joesley em seu apartamento na 5º avenida em Nova York, a qual gerou uma onda de indignação (totalmente justificável) na sociedade.

Nesse caso, para garantir que os Joesley e análogos não terão mais incentivos a infringir no primeiro subjogo, cabe, portanto, impor uma terceira condição, que o ganho com a delação premiada quando o outro também delata não pode ser superior ao pay-off sem infração:

a> α   (condição 3)

Se juntarmos as três condições e a hipótese 1 teremos uma condição única que define a relação de todas as três variáveis de escolha (w, α,z) em relação aos dados que vêm das variáveis exógenas definidas pelo estado da natureza aqui:

w>x (Condição 2)
x>a (Hipótese 1)
a>α (Condição 3)
α>z (Condição 1)

Juntando as três condições e a hipótese 1, chegamos à condição agregada que garante tanto os incentivos à delação ex-post quanto à não infração ex-ante:

w>x>a> α>z  (Condição 4)

Ou seja, a condição 4 garante que o equilíbrio perfeito em subjogos, com a estratégia ótima seja sempre ambos os infratores escolherem “não infringir, não infringir” ganhando cada um, o valor de “a”.

Note-se que a condição 4 está plenamente consistente com o jogo estático do dilema dos prisioneiros em que o ganho de delatar enquanto o outro não delata, w, deve ser maior que o ganho de não delatar enquanto o outro delata, z (w>z). Na verdade, este jogo maior define uma distância maior entre os dois dada pelos valores intermediários de “x”, “a” e “α”. Também o resultado de que o equilíbrio sem cooperação (com delação), α, deve ser inferior à racionalidade coletiva do jogo estático em que ambos não delatam ganhando “x” se verifica (x> α). Ou seja, o jogo no formato do dilema dos prisioneiros estático já dá pistas bem interessantes de como desenhar os pay-offs deste jogo.

Tais desigualdades, típicas do jogo estático, apenas são garantidas quando se juntam a hipótese 1, com as condições 1 e 2 e mais a condição 3, resultando na condição 4, do subjogo do jogo inteiro.

Uma observação é importante aqui. Dada a simetria do jogo e dado que se definiu um equilíbrio em estratégias dominantes para o jogador 2 para ele sempre delatar, não faz diferença que o jogador 2 saiba ou não saiba se o jogador 1 delatou ou não delatou. Assim, suponha que os Batista sejam, sem perda de generalidade, o jogador 2, já tendo visto o que o jogador 1 fez. Nesse caso, para garantir que os Batista delatem também, é preciso que as condições (1) e (2) também se verifiquem. Nesse caso, o infrator 1, antecipando a ação dos Batista ao observar o seu movimento, também delata. Assim, na estrutura proposta, assumir que o infrator 2 não sabe o que o infrator 1 fez (mais próximo da ideia do dilema dos prisioneiros, cada um isolado em sua cela sem saber o que ocorre com o outro) não fará diferença na condição (4) de equilíbrio final.

Em síntese, apenas faz sentido o MP oferecer um acordo muito vantajoso com os infratores se não houver outros delatores delatando (W bem grande).

Mas este não parece ter sido o caso, pois havia outros delatores como a diretoria do BNDES, outros políticos ou o próprio presidente da república³. Daí que é fundamental que tal vantagem fosse bem mais reduzida. O pay-off de “delatar,delatar”, α , deve ser inferior ao pay-off sem infração “a”, ao mesmo tempo que é maior que o pay-off quando um infrator não confessa e o outro confessa “z”. Para isso, o pay-off do infrator que não confessa enquanto o outro confessa, z, tem que ser bem baixo.  Como “z” é também variável de escolha do MP, isto não seria um problema.

Como há vários delatores para o mesmo crime, é possível que o MP e o STF tenham dado um valor excessivamente elevado, como se ninguém estivesse delatando de forma concomitante e/ou como se apenas existisse o segundo subjogo da delação e não também o subjogo representado pelo jogo inteiro quando se compara o resultado de não infração, “a” à direita, com os outros à esquerda quando ocorre a infração.

Enquanto este jogo captura a parte mais essencial da crítica ao acordo MP/STF/Joesleys, é possível pensar em extensões interessantes deste jogo que podem identificar outros aspectos da realidade.

Por exemplo, quebra da hipótese de simetria de pay-offs, especialmente quando se trata de um acordo entre dois agentes bem distintos como um corrupto público e um corruptor privado. Pode-se pensar em introduzir explicitamente o MP dentro do jogo e não apenas na definição dos pay-offs quando pelo menos um infrator delata.

Mesmo sem uma ação estratégica explícita do MP, pode-se pensar nos dois infratores atribuindo probabilidades para um início de investigação independente do MP que pode gerar, mesmo com os dois não delatando, uma probabilidade positiva de condenação.

A mensagem mais importante aqui é que o MP e o STF devem prestar atenção a toda a dinâmica do jogo da leniência e estabelecer os benefícios a serem dados, considerando as vantagens que foram auferidas pelos infratores com a infração e a interdependência estratégica entre os agentes.

________________

¹ Assumimos a hipótese simplificadora que o “tamanho” da infração não é variável de escolha dos infratores.

² Infringir e não ser pego é melhor que não infringir. Caso contrário, viveríamos em mundo idílico sem crimes e as autoridades seriam desnecessárias. Um mundo de agentes suficientemente altruístas (sem seletividade no altruísmo) já embasaria melhor a possibilidade de a>x. Desconsideramos esta hipótese.

³ Como no caso do presidente da república e de outros políticos, a delação provavelmente incluiria renúncia, o pay-off da delação seria muito pequeno e a hipótese de simetria seria quebrada, requerendo um jogo um pouco mais complexo. Agradeço sugestão dos revisores sobre este ponto.

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Em outros países, no entanto, a realidade é diferente. Nos Estados Unidos, por exemplo, as decisões penais condenatórias proferidas pelos juízes de primeiro grau são executadas imediatamente. O Código americano prevê algumas formas de se aguardar em liberdade, mas os institutos são limitados e dificultados pelos inúmeros requisitos a serem preenchidos. Na Inglaterra, a regra é aguardar o julgamento dos recursos já cumprindo a pena determinada na primeira instância, a menos que a lei garanta a liberdade pela fiança, que não é automática, pois somente poderá ser concedida na Corte superior, concomitante à análise do recurso (Frischeisen, Garcia e Gusman, 2008).

A economia da criminalidade tem como um de seus expoentes o Professor Gary Becker, ganhador do Nobel de Economia em 1992. Em seu trabalho, Becker (1968) evidencia que a razão principal para se cometer um crime (furto, roubo, extorsão, usurpação, estelionato, receptação, etc.) é o fato de os riscos serem menores que os benefícios provenientes da atividade ilícita.

Como se sabe dos estudos em análise econômica do direito, a pena é equivalente a um preço que se paga pela realização de uma atividade ilegal. O sistema penal deve prover um conjunto de mecanismos que, de maneira análoga a quaisquer outras atividades de natureza econômica, fixe preços suficientemente altos para inibir delitos. Isto é, a pena tem o poder de reduzir o benefício esperado da atividade ilegal (Becker, 1968).

De fato, conforme explica Shikida (2010), o sucesso da atividade ilegal está correlacionado com o lucro. O praticante do ilícito é o sujeito que organiza o projeto, reunindo os fatores de produção disponíveis e assumindo os riscos inerentes à atividade efetuada, podendo perceber lucros ou incorrer em prejuízo. O cerceamento da liberdade integraria o prejuízo.

No entanto, se a pena não é aplicada, o mecanismo desenhado para coibir o crime não funcionará ou, pelo menos, terá sua eficácia diminuída. Por outro lado, impor o cumprimento da pena num primeiro momento faz surgir o risco de se punir um inocente.

Portanto, se por um lado a sociedade deseja a execução imediata para reduzir a criminalidade, ela também se preocupa com uma punição injusta, sugerindo assim a execução apenas no final do julgamento. O confronto dessas duas preocupações determinará a escolha ótima da sociedade.

Uma maneira de avaliar as duas possibilidades e decidir qual é a melhor para a sociedade pode ser feita comparando-se o bem-estar social nos dois casos. Para tanto, utiliza-se o critério de Bentham, que supõe uma função de bem-estar social correspondente à soma das utilidades individuais dos cidadãos que formam a sociedade. Assim, temos valores de utilidade associados aos que não foram vítimas do crime, aos que sofreram o ilícito, bem como um valor relativo ao réu que variará conforme sua prisão ocorra e conforme sua verdadeira culpa. Nesse tipo de modelagem, é importante também especificar uma probabilidade que refletirá as chances de o acusado ser realmente culpado. Quem tiver interesse em conhecer o modelo econômico detalhadamente, sugerimos ler Meneguin, Bugarin e Bugarin (2011).

Da solução do modelo, algumas inferências podem ser feitas. A primeira delas é que a execução imediata da sentença é mais aconselhável à medida que as instituições funcionem melhor, ou seja, julgamentos com baixo índice de erro. Esse resultado talvez explique porque a execução imediata de sentença em países mais avançados não é vista como abuso de direitos humanos. Afinal, as investigações tendem a ser de melhor qualidade que em países em desenvolvimento, como é o caso da Inglaterra e dos Estados Unidos.

Também é preferível executar imediatamente a sentença se a probabilidade de reincidência for alta. Essa observação sugere que a decisão sobre a aplicação da sentença não deve ser uniforme para todos os tipos de ilícitos. Para aqueles para os quais há elevada probabilidade de reincidência, como os furtos, a sentença imediata é preferível, enquanto aqueles em que há baixa probabilidade de reincidência, como os crimes passionais, a postergação da execução passa a ser mais indicada.

Se o dano sofrido pela vítima for considerável, também se recomenda a execução imediata da sentença, pois quanto maior for o dano causado a uma vítima, maior deve ser o benefício social em se punir imediatamente. Em particular, crimes que envolvem tirar a vida de uma pessoa devem ter execução imediata.

Por fim, quanto mais cidadãos forem prejudicados com o comportamento criminoso, maior será o benefício da aplicação imediata da sentença. Este resultado sugere que crimes do tipo de colarinho branco, em que muitas pessoas são afetadas, por exemplo, pelo desvio de recursos públicos, devem ser imediatamente punidos, ainda que o prejuízo individual não seja tão claramente determinado.

Observe que todas essas condições estão atreladas ao tipo de crime e à qualidade das instituições, de forma que a execução imediata da sentença pode ser indicada em alguns casos e rejeitada em outros. Essa constatação é importante uma vez que fornece um rumo para o aperfeiçoamento das leis penais, indicando que a imediata execução da pena deve estar relacionada com o tipo de ilícito cometido.

Esse texto exemplifica como a economia pode fornecer uma teoria que permita clarear as qualidades requeridas para uma legislação penal e processual que possibilite um ponto ótimo entre segurança pública e a aplicação das penas criminais. Tais condições devem ser consideradas na implantação de políticas públicas de combate ao crime.

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Para ler mais sobre o tema:

MENEGUIN, Fernando B.; BUGARIN, Maurício S.; BUGARIN, Tomás T. S. “Execução Imediata da Sentença: Uma Análise Econômica do Processo Penal”. Brasília: Centro de Estudos da Consultoria do Senado, abr/2011. (Texto para Discussão nº 90). Disponível no site: http://www.senado.gov.br/senado/conleg/textos_discussao.htm.

BECKER, G. S. “Crime and Punishment: an economic approach”. Journal of Political Economy, v.76, n. 01, 1968.

Frischeisen, L. C. F.; Garcia, M. N.; Gusman, F. “Execução Provisória da Pena – Panorama nos ordenamentos nacional e estrangeiro”. Revista ANPR Online, nº 7, jul-dez/2008. Brasília: Associação Nacional dos Procuradores da República, 2008.

SHIKIDA, P. F. A. “O problema da impunidade no Brasil a partir de evidências empíricas”. 2010. Mimeo.